Cai regra do ICMS nas vendas virtuais e MS pode perder R$ 50 milhões este ano

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Liminar concedida ontem pelo ministro Dias Toffoli, do STF (Supremo Tribunal Federal), coloca em risco uma receita em ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias) que o governo de Mato Grosso do Sul estima em R$ 50 milhões para este ano, sobre as vendas virtuais. A decisão de Toffoli suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), prevendo que, nas compras à distância, notadamente na internet, o tributo seja dividido entre o estado de origem e o de destino do produto.

A decisão, a ser referendada pelo plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil). No despacho, Dias Toffoli afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio do Confaz invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

Em Mato Grosso do Sul, a polêmica vem desde o governo de André Puccinelli (PMDB), que tentou disciplinar o assunto por meio de decreto, prevendo recolhimento para o Estado sobre as vendas virtuais. Durante a vigência, produtos vendidos na internet chegaram a ficar retidos para o recolhimento do ICMS. A medida acabou sendo questionada por grandes empresas do setor e derrubada pela Justiça

No ano passado, após a edição do convênio do Confaz, o governo Reinaldo Azambuja editou lei específica sobre o assunto. Ela previa receita de R$ 50 milhões ao final deste ano, considerando que a partir de 2016 os estados de destino dos produtos vendidos à distância ficam com 40% do ICMS e os de origem com 60%. Conforme a medida legal, em 2017, os estados de destino ficariam com 60% e os de origem com 40% da arrecadação do imposto; em 2018, a fatia do estado de destino subiria para 80% e a origem fica com 20%. A partir do ano de 2019, os estados do destino ficariam com toda a receita do ICMS.

A açãoPara a OAB, essa mudança permitida pelo Confaz gerou impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). A entidade sustenta, também, que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A OAB alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Por isso, segundo argumenta a entidade, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

O ministro Dias Toffoli assinalou em sua decisão que, diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem ouvir antes os órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.

Outra ação

O ministro relator anotou, também, que o convênio ICMS 93/2015 inteiro é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Abcomm (Associação Brasileira de Comércio Eletrônico), também de sua relatoria.

A entidade alega que o documento é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Na ação também é pedida a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”.